遭痛在深處的集體訴訟 跨境商事爭議逼近中國企業(yè)

7月15日，中國在美上市企業(yè)將面臨一場異常嚴格的法律考試——薩班斯法案大考。統(tǒng)計顯示，一家大型美國公司在應對薩班斯法案中“完善內(nèi)部控制”條款，第一年建立內(nèi)控系統(tǒng)的平均成本高達430萬美元。而目前中國公司的準備明顯不足。 據(jù)不完全統(tǒng)計，5月10日至6月1日的22天間，在美國紐約等多個州，51件與中國企業(yè)有關(guān)的爭議案件正在進行中。 6月20日，由全球十大律師事務所之一——路偉國際律師事務所主辦的“中國企業(yè)國際商事爭議解決論壇”上，國際法律專家警示“走出去”的中國企業(yè)，欺詐、集體訴訟、由政治風險體現(xiàn)的法律風險案件呈飆升態(tài)勢。 集體訴訟痛在深處 除了像中國銀行紐約分行案顯示的首當其沖的欺詐風險外，中國企業(yè)正在遭遇痛在深處的集體訴訟。 幾天前，中國人壽的跨國集體訴訟等來了美國證監(jiān)會的正面調(diào)查結(jié)論。 6月8日，中國人壽股份有限公司(2628.HK)在香港發(fā)布公告稱：6月7日，中國人壽收到美國證券交易委員會(SEC)來函，該函稱，調(diào)查已告終止，執(zhí)法局并未向SEC建議采取任何執(zhí)法措施。 路偉國際律師事務所美國芝加哥分所魏康馨(MaryBeth Wilkinson)律師認為，SEC的“終止調(diào)查”并不意味著中國人壽的集體訴訟已經(jīng)結(jié)束。從以往的案例看，包括中國企業(yè)在內(nèi)的各國企業(yè)在美面臨的最重要的法律訴訟就是證券類的集體訴訟案件。對中國企業(yè)來說，此類案件在2004年時曾一度達到頂峰。 目前，包括中航油、前程無憂網(wǎng)、空中網(wǎng)、網(wǎng)易、中華網(wǎng)等均在美遭遇集體訴訟。 路偉國際律師事務所紐約合伙人周希爾(Joe Cyr)說：“優(yōu)秀的訴訟管理、仲裁、資產(chǎn)追蹤能夠讓中國企業(yè)在跨境爭議中的損失降到較低，其中，加強合規(guī)管理、融入國際規(guī)則至關(guān)重要，而選擇既懂美國當?shù)胤晌幕?、又懂得中國本土企業(yè)實際需求的法律顧問合作伙伴也是中國企業(yè)目前尚需提高的一個戰(zhàn)略性技能?！? 薩式大考逼近赴美企業(yè) 對于在美上市的中國企業(yè)來說，一場殘酷的薩式考驗正在逼近。 7月15日開始，所有在美上市的外國企業(yè)，都必須執(zhí)行一個名叫“薩班斯-奧克斯利”的法案。 4年前，為保護投資者利益，美國會通過了“公眾公司會計改革與投資者保護法案”，該法案也被叫做“薩班斯-奧克斯利法案”或“薩班斯法案”。 法案主要有兩部分內(nèi)容：一是建立一個獨立的會計監(jiān)管委員會對上市公司審計進行監(jiān)管；二是法案規(guī)定對上市公司高管及白領(lǐng)犯罪予以重罰。 根據(jù)法案，公司CEO和CFO必須對財務報告的真實性宣誓；提供不實財務報告，有可能將被處以10年或20年監(jiān)禁的重刑。這和美國持槍搶劫的最高刑罰是一樣的。 404條款，是薩班斯法案中是最難操作、最復雜、耗費成本最高的一個條款。條款規(guī)定，在美上市企業(yè)，要建立內(nèi)部控制體系，其中包括控制環(huán)境、風險評估、控制活動、信息溝通以及監(jiān)督5個部分。內(nèi)部控制活動的記錄不僅要細化到像產(chǎn)品付款時間這樣的細節(jié)，而且對重大缺陷都要予以披露。 404條款涵蓋企業(yè)運營的各個領(lǐng)域，一旦投入實施，必將引起整個企業(yè)控管流程的改變。據(jù)了解，全球著名的通用電氣公司為達成404條款而完善內(nèi)部控制系統(tǒng)的花費就高達3000萬美元。 統(tǒng)計顯示，大型美國公司僅在“404合規(guī)工作”第一年建立內(nèi)部控制系統(tǒng)的平均成本就高達430萬美元，成本包括：內(nèi)部人員35000工時的投入、130萬美元的外部顧問和軟件費用，以及150萬美元的額外審計費用。有關(guān)專家指出，在美國上市的中國企業(yè)投入可能會更高。 目前，在美上市的中國企業(yè)與薩班斯法案的要求存在差距。專家指出，因薩班斯法案，一些原本打算在美上市的中國企業(yè)，已計劃在其他國家或地區(qū)尋求上市。但事實上，在薩班斯法案出臺后，法國和日本都先后出臺了類似的新法規(guī)強化監(jiān)管。因此從長遠來看，改革公司內(nèi)部控制體系將是大勢所趨。 魏康馨律師透露，目前，在美的中國企業(yè)除了關(guān)注薩班斯法案外，一些州根據(jù)該法案制定的新法律同樣需要深入了解。例如，今年12月底，美國將開始正式實施一項新法律——“電子民事訴訟取證”，該法律對于中國企業(yè)來說還非常陌生，如果中國企業(yè)稍一疏忽，沒有備份電子郵件，或者提供郵件證據(jù)的速度慢，極有可能遭遇致命性打擊。摩根士丹利就曾于2005年被裁定8.5億美元的懲罰性賠償。 恐怖活動與侵犯人權(quán)的潛在控訴 美國政府一向以“長臂管轄”著稱，美國法律可以在境外適用，可以對在美國“經(jīng)營”的跨國公司進行管轄，美國法院對世界任何地方的普通法侵權(quán)行為都有管轄權(quán)。所有這一切，使得中國企業(yè)并不一定走出國門，就可能遭遇來自于美國的訴訟。 “很典型的，如果你向你的海外采購者提供更為優(yōu)惠的價格，或者向海外供應商支付更多資金，或者你的投資被國外的某個機構(gòu)沾手，那么，你很可能在不知情的情況下觸犯了美國的反恐立法?！敝芟柭蓭熛蛴浾吲e例。 “明知而放任或者故意為恐怖活動提供資源或幫助，或者向知名的外國恐怖組織提供資源或幫助，將被視為違法行為?！泵绹胺纯至⒎ā边@樣規(guī)定。然而，“反恐立法”對責任的標準規(guī)定似乎并不清晰，是否必須證明有“協(xié)助的故意”還是僅證明“明知”即可成了控訴律師可鉆的空隙，同時，由于舉證困難，企業(yè)很容易糊里糊涂地成為違法者，并為此承擔共同責任。 同時，向知名的侵犯人權(quán)者及恐怖分子提供財務，后勤和其他幫助，使用私人或者國家安全勢力，或者在發(fā)生沖突的地區(qū)進行經(jīng)營活動，或者是從事一些影響環(huán)境及自然資源利用的活動，甚至對投資收入的配置都有可能引發(fā)人權(quán)訴訟。這還不包括對土地權(quán)利，當?shù)鼐用駲?quán)利及其安置、勞動權(quán)利處理不當引發(fā)的后果。 對此，魏康馨律師建議，“非美國跨國企業(yè)應當認真考慮公司交易對美國國民及美國市場的‘影響’，應當對美國以外收付款問題進行規(guī)定?！保▉碓矗褐袊?jīng)營報）